Şantiye Dergisi 387. Sayı (Mayıs-Haziran 2021)

103 MAYIS-HAZİRAN 2021 HUKUK olanağı bulunmamaktadır. Sözleşme yüklenicinin edimini yerine getirmemesi nedeniyle geriye etkili olarak feshedil- diğinden, mahkemece davalılara ait tapu paylarının da ip- taline karar verilmesi gerekmektedir.” (YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2018/23-240 K. 2020/43 T. 21.1.2020) ARSA PAYI (KAT KARŞILIĞI) İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN İLERİYE ETKİLİ FESHİ DURUMUNDA Yüklenici, sözleşme ve yasa hükümleriyle fen ve sa- nat kurallarına uygun şekilde, yüklendiği edimini ifa ettiği oranda şahsi hak elde edebilir ve elde ettiği şahsi hakkını üçüncü kişilere devredebilir. Ancak arsa sahibi ile yük- lenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşa- at sözleşmenin tamamen ifayla sonuçlanması ya da sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğurur şekilde feshi durumunda yüklenicinin veya yükleniciden şahsi hak devralanların hakları ayni hakka dönüşebilir. İleriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranı- na göre bedel alması anlamına gelmektedir. Yüklenicinin alacağı bedel; yüklenici işi tamamen ifa etseydi alabileceği bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payının işin yük- lenici tarafından getirilen seviyesine oranlanması suretiyle bulunacak bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa pa- yıdır. Yani işin eksik bırakıldığı oranda yüklenici bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payı almaya hak kazana- mayacaktır. Bunun sonucu olarak fesih ileriye etkili so- nuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Başka bir anlatımla, iade hükümleri uygulanmaz, yüklenici yaptığı kısmın bedeline, o miktarda arsa payı olarak hak kazanır; sadece yapmadığı miktarın karşılığı olan arsa payını daha önceden almışsa geri verir. İleriye etkili feshe karar verilmiş olmakla birlikte yüklenici elinde bulundurduğu tapuların tamamını devretmiş veya devretmemiş olmakla birlikte elinde bulundurduğu tapular iade ile yükümlü olduğu mik- tarı karşılamıyorsa, yüklenicinin üçüncü kişilere en son devrettiği tapulardan başlamak üzere devrettiği tapuların iptal ve tesciline karar verilecektir. Buradan da anlaşılaca- ğı üzere yüklenicinin ileriye etkili fesihten yararlanabilme- si ve hak kazanacağı arsa payının belirlenmesinde yapının tamamlanma oranı son derece önemlidir. “ İleriye etkili fesihte önce inşaat seviyesi (tamam- lanma oranı) belirlenmeli, davalı yüklenicinin hak et- tiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması duru- munda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm ve- rilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağım- sız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. (...) Bir örnek vermek gerekirse, işi tamamlasaydı yüklenici 10 adet bağımsız bölüm alacak ise ve yüklenici yaptığı işin tamamı tüm işin %80 ’i ise bu halde ileriye etkili fesihte yük- lenici 8 adet bölümün tapusuna hak kazanmış olacaktır. Mahkemece ileriye etkili feshin sonuçlarının bu şekilde hü- küm yerinde gösterilip açıklanması, tasfiyenin gerçekleş- tirilmesi ve uyuşmazlığın giderilmesi gerekmektedir. Diğer anlatımla, yükleniciye ne miktar bağımsız bölüm verile- ceği ve bunların yerleri ve arsa payı oranları belirlenmeli, infazı kabil şekilde, mevcut inşaatta tarafların mevcut hakları açıklanarak, yani tasfiye de dikkate alınarak akdin ileriye etkili feshine karar verilmelidir. Böylece arsa sahip- lerinin eksik işler bedeliyle ilgili talepleri, yüklenicinin alacağı tapu kayıtlarından indirim yapılmış olacağın- dan karşılanmış olacaktır. Eserde eksik ve kusurlu işler varsa bunların inşaatın fiziki oranı belirlerken gözetilmesi gerekir. Çünkü yüklenici ancak yaptığı imalat kadarının be- delini (arsa yapının devrini) talep edebilir. İleriye etkili fe- sihte yapıdaki eksik ve kusurlar inşaatın seviye tespitinde değerlendirilerek yükleniciye bu oranda daha az tapu dev- ri yapılacağından tasfiyede sorun yaratmaz. Yine ileriye etkili fesihte tasfiye sonucunun da kararda açık seçik gösterilmesi ve yeni uyuşmazlıklara neden olunmadan taraflara aidiyeti gereken payların (bağımsız bölümle- rin) HMK’nın 297. maddesi hükmünce infazda tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenmesi zorunludur. ” ( YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ E. 2015/4452 K. 2015/5980 T. 18.9.2015) “İleriye etkili fesih kararı verilmesi halinde tasfiyenin, fesih tarihinde eksik ve kusurlar da dikkate alınıp düşül- mek suretiyle yüklenicinin kat karşılığı inşaat yapım söz- leşmesi ile üstlendiği işlerin tamamına göre gerçekleştir- diği imalâtın fiziki oranı tespit ve bu oranın sözleşmede kararlaştırılan paylaşım durumuna göre yükleniciye kalan arsa payı ya da bağımsız bölüm sayısına uygulanarak yük- lenicinin hak ettiği arsa payı ya da bağımsız bölümlerin yükleniciye bırakılarak, yüklenicinin hak etmediği arsa payları ve bağımsız bölümler ile üçüncü kişilerde bulu- nan paylara yönelik tapu iptâl ve tescile karar verilmesi gerekir.” (YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2019/1166 K. 2019/2627 T. 30.5.2019) “(...) İleri etkili fesih halinde tasfiyenin de yapılması gerekli o lup, ileriye etkili fesih koşulları gerçekleşmiş ise seviyeye göre yüklenici ya da devir tarihleri dikkate alınarak üçüncü kişilerde bulunan paylara yönelik tapu iptâl ve tescile karar verilmesi gerekirken, bu konuda herhangi bir hüküm kurulmaması hatalıdır. ” (YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2019/821 K. 2019/2216 T. 9.5.2019)